【裁判要旨】
由于行为人采取不同手段对妇女性自主决定权侵害程度不同，被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件量刑一般可以比采取暴力、胁迫手段的强奸案件相对轻缓。
【案情】
被告人：潘某某。
【审判】
其上诉理由及辩护意见主要有：被害人案发时醉酒程度并不深，被害人事实上具有反抗能力和意识，却无任何反抗行为和反抗意思表示；潘某某在出租车内临时改变想法要回家属于正常情形，潘某某拍摄的视频显示被害人对于发生性关系不仅愿意，而且享受其中，本案是一起两人在房间内默契地、自然地发生性关系的案件。综上，原判事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判被告人无罪。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
原判认定事实清楚，证据确实、充分。
【评析】
行为人乘被害妇女醉酒后发生性关系，何种情形下可以构成强奸罪值得探讨。
一、被害妇女客观上是否处于不知反抗或者不能反抗、性防卫能力明显削弱的状态
被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件，依据何种标准来判断被告人的行为违背了被害妇女意志？
性自主决定权即性同意权，任何性关系都应当在彼此同意的基础上，也就是“说不就是不”“说愿意才是愿意”“没有得到清楚明了的同意就是不同意”，没有所谓的“没有说不行就等于愿意”或者半推半就的空间，被害妇女事前或者事中没有确定地表示同意，就是违背被害妇女意志。
若发生性关系时妇女可以反抗却没有反抗，则推定被害妇女默示同意发生性关系，进而不能认定发生性关系违背被害妇女意志。
“强奸罪中‘其他手段’，是指采用暴力、胁迫以外的造成或利用被害妇女不能抗拒、难以反抗或者不知抗拒以及不能反抗的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。”在比较法上，一些国家在规定暴力、胁迫手段的普通强奸罪之外，也采取这样的方式规定了其他手段的准强奸罪。
荷兰刑法典第243条将明知他人精神上无意识状态或身体原因不能反抗，仍与其实施身体上的性插入行为规定为犯罪。
在我国强奸罪是法定刑3年以上的重罪，笔者认为综合考虑男女双方对性的不同看法，兼顾男女双方的不同利益，妇女醉酒状态下如果可以反抗，还是应该作出合理的反抗行为，对男性提出必要的警告，故此类案件仍然应当坚持不知反抗、不能反抗的标准。就本案而言，根据在案证据，可以证实被害人处于不能反抗的状态。
1时8分许被害人头部不自觉地倒向桌台，1时27分许结束饮酒离开餐厅时，被害人步态不稳。潘某某住宅监控录像.显示，在前往潘某某住处的电梯里，被害人头部无力，步态明显不稳，由潘某某搀扶，还有头部后仰的情形，明显有醉态。
另据案发后公安机关从被害人处收集提取的被害人与他人的微信聊天记录可知，被害人对于案发后如何打车离开被告人住处等事项均记忆模糊。结合医学常识及在案的其他相关证据，原判认定潘某某与被害人发生性关系时，被害人处于较为严重的醉酒状况，理据充分。
上述证据内容，与被害人所述在其酒醉情形下，因无力反抗而被潘某某性侵的过程，基本一致。综合在案证据，可以认定案发时被害人处于不能反抗的性防卫能力明显削弱的状态。
犯罪认定应当坚持主客观相统一的原则，成立强奸罪除了客观上要求被害人处于不知反抗或者不能反抗、性防卫能力明显削弱的状态之外，还要求被告人能够认识到被害人处于醉酒性防卫能力明显削弱的状态。
如前所述，潘某某可以通过被害人在餐厅及车上和潘某某住处电梯内等场所时的行为表现，感知到被害人已经处于明显的醉态。潘某某在凌晨时段离开餐厅时，明知被害人酒喝多的情况下，承诺送被害人回家，却中途私自修改行程目的地至自己的住处，并在其住处与被害人发生了性关系。
三、是否可以排除被害人自愿发生性关系的合理怀疑
行为人乘被害人醉酒至不知反抗、不能反抗，性防卫能力明显削弱状况下发生性关系，通常情况下可以推定发生性关系违背被害人的意志。在个案中，发生性关系是否违背了被害人意志，还需考察能否排除被害人自愿发生性关系的合理怀疑。
比如，被害人事先就与被告人有发生性关系的明确表示，那么就不能一概认定被告人构成强奸罪。
第一，从案发前两人的关系状态来看。
第二，从被害人事后意识到被侵害后的行为表现来看。被害人离开潘某某住处时，双方亦未相互留下联系方式。
四、被告人供述与被害人陈述“一比一”情况下如何采信证据
究竟采信被告人还是被害人的言词证据，除了审查在案其他证据尤其是电子数据、视听资料等客观性证据，也应当结合被告人、被害人的职业、年龄、醉酒程度、社会认知、生活阅历等综合分析判断。
同时，潘某某于二审庭审时对其修改行程目的地之原因，称系其在车上接到他人电话要赶去别处玩，但又不能说清楚电话具体内容，且在其带被害人进入其住处并上完厕所之后，没有让被害人马上离开，反而和被害人发生了性关系，且待被害人离开后，其客观上也没有赶往其他朋友处玩乐.
鉴于潘某某无法对其中途修改行程目的地之原因作出合理解释，而其将被害人带至自己住处后即与被害人发生了性关系，故可以认定潘某某利用被害人醉酒之机，有意修改行程目的地，便于和被害人发生性关系。
本案中，被害人在视频片段中虽有发出呻吟，但此时明显处于醉酒状态，不具有正常的控制能力，且潘某某供认被害人一出厕所，其就对被害人实施搂抱、亲吻等行为，故不能仅凭被害人在视频片断中有呻吟声，就断定被害人系自主自愿与潘某某发生性关系。
我国刑法第二百三十六条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。
被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件，由于行为人没有使用暴力、胁迫手段，被害人往往对于案件发生具有一定的原因力，有些被害人事后对悔过态度积极的被告人也会表示谅解，此类案件在量刑方面可以比采取暴力、胁迫手段的强奸案件相对轻缓。
我国强奸罪的量刑起点是3年有期徒刑。横向对比故意伤害罪，故意伤害他人身体致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，且对于损伤程度要求比较高，例如损伤达到双侧前庭平衡功能丧失，睁眼行走困难，不能并足站立或一侧眼球缺失。
从立法比较的角度考察，德国刑法规定强奸罪的最低刑期是3个月有期徒刑，最高刑在10年以上有期徒刑。
1.行为人利用他人无法形成或者表达反对意思；
上述情节较轻者，处3月以上3年以下有期徒刑。乘被害妇女醉酒状态下实施奸淫行为，情节较轻的，最低可以判处有期徒刑3个月。
意大利、奥地利、瑞士等国刑法均对乘被害人心神丧失或不能抗拒而对之实施性关系的趁机奸淫罪（趁机性交罪）作了规定，其量刑都轻于普通强奸罪的法定刑。
一是建议将强奸罪的法定最低刑调整到2年以上有期徒刑；
这样一方面可以保持强奸罪与故意伤害罪量刑设置的平衡；另一方面，强奸案件证据往往处于“一比一”状况，从节约司法资源、鼓励认罪悔罪的角度，对认罪悔过的被告人可以从轻、减轻处罚（包括宣告缓刑），给一时冲动或丧失控制能力的年轻人特别是无前科的犯罪分子一个悔过自新的机会，社会效果更好。
来源：最高裁判指南
编辑：姜兰
审核：雷玲
签发：何国军